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“‘一带一路’国际工程的风险防范与争议解决”讲座综述

    日期:2019-07-24     作者:建设工程与基础设施业务研究委员会

          2019年4月13日,由上海律协律师学院、建设工程与基础设施业务研究委员会联合举办的2019年第一期建设工程律师实务培训班在华东政法大学交谊楼报告厅举行。培训班为期一天。下午,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员崔军主讲 “‘ 一带一路 国际工程的风险防范与争议解决 , 讲座由 上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会主任、上海建领城达律师事务所主任周吉高律师主持。

一、“一带一路”国际工程的主要风险

(一)从12个国际工程实证案例看承包商索赔成因

第一,中国建筑企业目前主要的市场在亚洲和非洲,这两块市场占据总额的90%左右;在中东欧市场,现在主要集中在塞尔维亚,还有斯拉夫这些国家。至于项目类型,主要包括水电、隧道、供水、供电、电厂、公路、矿山等等;第二,合同的类型主要分成两大类,一个是单价合同,另一个是EPC总价合同包括EPC、DB合同以及交钥匙合同;第三,合同的格式大多数采用FIDIC合同,这也是中国建筑企业目前用的最多的,基本占到国际工程总数的60%左右。

根据对12个国际工程的索赔成因统计,可见主要有以下四大成因:

1、成因一:业主违约

1业主迟延支付。特别是在穷的国家,包括尼泊尔、孟加拉、马里、乍得、坦桑尼亚等等,延迟付款是经常出现的一个问题。

(2)业主未按时提供施工现场,其中征地拆迁问题尤为突出。

(3)业主未能按时提供进场道路。

(4)业主未能提供GPS基准测量点。这在尼泊尔、坦桑尼亚、乍得都普遍存在。

(5)业主延误交付图纸和指示。

(6)业主暂停施工。

2、成因二:非归责于承包商的事件,主要包括以下几种情况:

(1)当地居民的干扰。

(2)不可预见的物质条件。

(3)极端恶劣的气候条件。这种情况也是普遍存在的,比如巴西。但一般的下雨和下雪并不能说是极端恶劣,在国际上的判断标准:第一,合同约定,比如超过约定降雨量,按照极端恶劣的气候条件处理;第二,合同没有约定,则按照该地区的年降雨量的总和或者平均降雨量认定是否极端恶劣。

(4)对工程范围、工程数量、设计责任出现争议。这常在EPC交钥匙和DB合同中出现。

3、成因三:不可抗力事件

包括政变、战争、罢工、暴雨、泥石流、洪水、材料短缺。其中证明材料短缺较困难;另外,对国际工程而言,政变、战争风险是常见的;罢工要区分,如果因承包商不发工资导致,则无权索赔,但如果是非承包商原因造成的有组织罢工,则可以索赔。

这一类不可抗力风险,对中国企业而言有一个时间点,即2011年的利比亚革命,卡扎菲下台,中国从利比亚撤出35000多名人员。在这个时间点后,中国企业在国际工程上面临的不可抗力风险,是急剧升高的。

4、成因四:变更导致

12个案例中,业主的违约大概占36%左右,不可预见的物质条件和障碍占24%,变更占29%,设计延误占7%,另外不可抗力占4%。

在解决这些索赔问题时,首先要通过合同约定的方式解决。国际上通常是由工程师主导解决上述承包商的索赔和争议。但从统计的数据来看,通过业主、监理工程师解决是不容易的。对于总共137项索赔,只同意了16项,否决了109项,回复的仅4项。根据FIDIC合同2005版的规定,监理工程师不回复索赔请求就视为否决,而在99版89年第四版的合同当中,则没有这么规定。所以,当使用2005版的时候,会发生大量拒绝回复的情况。

(二)中国企业自身风险

1、从宏观层面来讲,主要包括以下风险

(1)中国对外承包工程企业在国际承包工程市场竞争主体过多;

(2)中国对外承包工程企业同质化严重;

(3)中国对外承包工程市场主要集中在亚洲和非洲,市场狭小;

(4)规模较小;

(5)资金和融资能力比较差;

(6)人力资源有限,缺乏复合型人才;

(7)EPC等总承包和整合能力较弱。

2、微观层面的风险,主要包括以下几点

(1)企业实力较弱,人员、资金、设备、国际经验缺乏;

(2)前方项目与后方总部管理环境的脱节;

(3)“前期拖、中期赶、后期抢”的施工习惯;

(4)不熟悉国外技术规范和施工要求;

(5)合同管理环节薄弱、索赔意识淡薄;

(6)利润微薄、项目亏损现象时有发生;

(7)海关、税务、对外账问题突出,特别是税务问题;

(8)语言障碍。

3、因为上述企业的自身风险,主要会引发以下法律后果:

(1)国际工程项目亏损;

(2)业主索赔;

(3)终止合同;

(4)业主和承包商相互索赔,包括工期延长期间的费用、工期延误赔偿、损害赔偿。

二、“一带一路”国际工程的四类主要风险及防范

(一)政治风险

如近期马来西亚的选举变更,将可能影响中交的铁路项目,又如苏丹发生政变,将把中资企业的合同终止,还有就是恐怖袭击,如马里的恐怖袭击等。这些政治事件都是国际工程面临的巨大风险。

这种风险几乎无法防范,即便购买保险,也可能大部分得不到赔偿。如果找业主索赔,索赔其实也很难:要工期可以,要钱基本不可能,而且个别国家政府是缺乏诚信的。所以,这一风险将直接导致中国企业的利益受到损失。

(二)建造风险

如前所说,主要是征地拆迁、进度、索赔、工期、业主和承包商违约、终止合同等,都是建造方面的风险。

(三)市场风险

市场风险主要是汇率风险,其风险防范基本上采取两个方面:第一,在交易货币的选择上,尽量选择硬通货,也就是美元、欧元、日元等等这些可以预期稳定的货币;第二,扩大硬通货在合同当中支付的比例,基本上达到60%~80%;另外就是汇率的调期。

关于通货膨胀风险的防范,就是对一年期以上的国际工程项目进行调差公式。一个通货膨胀率在7%的国家,基本上按照调差公式,可以多出20%左右的工程结算款。如果通胀再加货币贬值,更高的国家有时候能达到40%的工程结算款的增加。所以,在一年期以上项目当中要予以考虑。

关于外汇汇出的风险,因为很多国家实行外汇管制,并没有较好的解决方法。

在贷款利率方面,中国企业所在的大部分国家现在面临着贷款利率高的问题,如蒙古是百分之二十几,印尼也百分之十几。而我国央行的基准利率是4.75,加20%是6%左右。但是我国的利率和美元的贷款利率比还是偏高的,美元现在是2.8%左右,欧元是-0.18%。在国家投资项目中,现在基本上是贷款欧元,因为欧元的利率一年期是-0.18%,加上三个点,也就是贷款利率2.8%。这种情况下,可以保证利率比较合适。

(四)法律风险

法律风险方面,主要包括税率改变的风险。很多国家,税率是上调的,比如波兰从20%的增值税变成21%。另外,国外普遍存在预提税,比如安哥拉是预提百分之六点几,签约之后一次性支付,再比如巴基斯坦,有15%的预提税。因此,中国企业在缴纳预提税的时候,一定要考虑成本。需要说明的是,预提税的本质是在计税年多退少补,但是,除了在发达国家外,其他国家缴纳的预提税俗称“肉包子税”,也就是预付之后就拿不回来了。

法律风险还包括劳务政策,包括配额和外劳的限制还有业主或联合体一方的破产,或联合体合作关系的破裂特别是印度公司的破产率偏高,实践中带来较大风险——中国企业在印度组织建设了很多工厂,包括电力项目,然后遭遇业主破产,导致工程款无法收回。

在遇到这些风险的时候,必须看到每个国家的区别,不同的国家风险大都以不同形式出现。

(五)FIDIC的合同模式及风险分担

使用最多的是FIDIC合同,据统计:银皮书即EPC合同中,承包商承担的风险最多;而新黄皮书即DB合同,承包商承担的风险居中;而新红皮书即单纯的施工合同,承包商承担的风险是最少的,仅承担汇率风险。

而面临上述风险时,作为建筑企业也只能采用以下方法:第一回避,第二转移,第三分担,第四降低,第五承担。而在降低风险方面,可通过分包方式解决,但是国际上的分包和中国企业总包和分包之间存在差异,实践中也暴露出一些问题。

三、国际工程争议的解决

国际工程争议的解决和国内工程争议的解决,在解决方式方面并没有差异。最主要的就是友好协商解决;第二是调解,国际上普遍使用的DB,也就是争议委员会或者是DRB、DRE,叫争议解决专家、争议评审,或者是CDB制度,这是国际当中用的比较多的;第三是仲裁;第四是诉讼。

(一)法律的适用问题

1、转包问题

按照中国法律,转包意味着合同无效,关于其相关历史背景:中国从1979年正式进入国际工程承包市场,在八十年代和九十年代,主要是以窗口公司(现存的已经不多)为主体,窗口公司没有施工资质,只是作为商务公司,拿到工程之后整个交给国内其他工程公司去做,自己只收取管理费。

这个问题在国内工程中当然会遭到禁止,但是在国际上如果出现这种情况,会做的非常完整,比如所有的工装都是这些企业的,所有的旗帜、logo、信函的抬头等等都是。但是这种转包,适用国内的法律怎么处理,是否无效?如果当事人之间不主张效力问题,最好不要去涉及,包括法官和仲裁员。但如果一方提出无效合同,适用中国法的话就会判无效当然无效并不影响按约定办理工程结算,但是主张违约金等权利就会受到影响了。

2、技术规范问题

如果一个国际工程,约定适用中国的法律,那么中国的技术规范是否也适用?这并不必然适用中国的规范,而建议通过合同约定的技术规范来进行判断。作为律师需要证明这些技术规范的可用性,规范解释时需要做更多的举证工作,有必要请专家对规范做出一定的解释,从而支撑这些主张。

3、定额与工程量清单的相关问题

国际工程上没有定额,都是以承包商对外报价,分包合同也是以分包商向总包商的报价。那么在适用中国法律的时候,一方律师主张价格无法确定,就按照司法解释套用定额了,是否可行?需要注意的是,国际工程在国外,而国外当地基本上并没有定额,所以还是倾向于用清单项、清单中的清单单价去做,避免采用定额的方式。

4、鉴定有关问题

鉴定分工程造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定,但实践中有几个问题:第一,造价鉴定机构不同,与国外的技术规范不同,最后没有结论,显然对鉴定申请人不利;第二,一些材料的质量检验,在国外的实行非常困难;第三,工期鉴定问题,中国国内的鉴定都是以资质为前提,但并没有工期鉴定的资质。因此这一方的建议是采用专家证人制度来处理工期鉴定问题,即双方的专家证人必须要对同一个项目的工期延长,按照国际仲裁当中的斯考特表,对每一个事件做出判断后,交由仲裁庭决断。但是,如果仲裁庭没有这个知识,或者没有这方面的能力,这个决断也会出现问题。不过,国内的仲裁会缺少这一个环节,而国内大多数法院在涉及到工期裁决的时候,大都采用简单化的方式——证据不足,驳回。

5、证据问题

按照中国民事诉讼法以及最高人民法院关于民事证据的规定第11条的规定,所有的域外证据是要通过双认证才能拿回来在法院当证据。但是境外取得证据,取得双认证的难度极高,特别是涉及工程的证据。

以上就是中国企业普遍存在的将国外工程项目拿到国内裁判时出现的不适应。所以律师在处理这些问题的时候,要仔细考虑法律的适用问题。

(二)DAB裁决制度

争议委员会,包括争议裁决委员会(DAB)、争议委员会(DB)、争议评审委员会(DRB)以及国际商会倡导的综合争议委员会(CDB)是近年来国际承包工程项目中普遍采用的一种替代性争议解决方式。

DRB制度最早在1975年美国科罗拉多州艾森豪威尔隧道工程中采用,取得了成功。它有几个好处,第一个好处就是花费,花费大概仅有工程合同额的0.05%,如果争议难度比较大的话,也只有0.25%。而国际仲裁基本上要达到合同额的2%-4%。

从国际上的统计数据来看,一项国际工程通过DAB可以解决60%到70%的争议,另外在国际仲裁当中60%-70%的DB争议委员会做出来的这些决定,是被仲裁庭接受作为证据接受的,这是其第二个好处。

关于费用,现在国际上目前普遍的DB裁决员一天费用的报价,给承包商的报价基本在两千到两千五百美元一个月,这当然是指在没有任何事情的时候,由业主和分包商各自承担50%。如果进行现场考察或者是有争议,提交争议委员会解决的时候,每天的单价是两千或者是两千五百美元,有些高的三千美元,业主和承包商分担。因此解决一个争议,少了也就花几千美元,或者一万多美元,大的争议花十万,基本可以得到满意的结果。但是如果把这些争议诉诸国际仲裁,仲裁费特别是ICC的仲裁费是世界最高,而华盛顿的国际投资终端解决中心效率是最低的,这种情况下你花费的律师费都是合同额的2%-4%,成本太高。所以,通过DB的方式解决争议,实际上是在国际上广泛应用的,中国企业也广泛应用。

关于时间问题,FIDIC合同规定,如果发出裁决之后14天,没有发出不满通知,则DB的裁决产生法律效力,双方都要执行。如果在14天内发出了不满通知,则在DB做出裁决之后,可以开始争议解决的第二步,仲裁。2017年新版的FIDIC合同,直接规定了如果对DB决定不满,直接导入仲裁。

那么DB程序是不是仲裁的前置程序?这一点各国法律有不同规定。但在大部分的争议当中,如果双方当事人争议非常之大,任何一方当事人都不愿意有一个预先的判断,因为这个预先判断将会成为一个证据,而且据统计,该证据百分之六七十会被仲裁庭接纳。因此,越是弱势一方,越不愿意先走DB,宁可直接仲裁。在我看来,99版的FIDIC合同没有规定清楚,即如果一方或双方当事人都不愿意走DB,直接提起仲裁,是否就把DB省掉。2017版则规定它不是仲裁的前置程序,双方当事人可以选择DB,也可以直接选择仲裁。

其他关于DB在实践中的问题,实际上跟仲裁当中产生的问题是一致的。来看几个主要问题:1、未能在合同生效后一定期限内组成DB或者DAB;2、未能在争议发生后按照合同组成DB或者DAB;3、DB和DAB无法达成一致,导致无法组成DB或者DAB;4、不公平的问题,还有超期裁决和不满。实际上,这些问题跟仲裁当中的问题具有极高的相似性。

(三)99版FIDIC合同当中仲裁条款存在的问题:

1、FIDIC合同中的仲裁条款,其中a项是争端应根据国际商会仲裁规则最终解决,按照ICC的仲裁规则第六条的规定,如果选择了ICC的仲裁规则,就意味着选择ICC国际仲裁院或者是国际商会来管理仲裁案件。但去年俄罗斯的法院判决ICC的仲裁院并不当然具有管理案件的权限,这个判决做出之后ICC在网站上已经把这个标准条款仲裁条款改了,改成跟我国仲裁机构都差不多。先说仲裁机构,再说仲裁院、仲裁规则,所以这一点是国际仲裁当中的新迹象。

2、b项规定争端应根据上述规则任命三位仲裁员负责解决。这么写还是有问题的,贸仲是规定五百万人民币以下是独任,以上才是三人。ICC是两百万美元以下一人,以上三人,对于争议较小的不划算。

3、c项规定仲裁应以第1.4款的规定语言进行交流。

另外在其他版里面,还有一个d项,如果是当地的承包商,应适用当地的仲裁规则,但这一条会产生矛盾,因为国外企业一般都不愿意在客场解决纠纷。

4、关于仲裁条款应具备的要素,主要包括仲裁机构、仲裁规则、仲裁地点、仲裁语言。但实践中会遇到以下一些问题:

第一,经常遇到的真实案例就是选择当地的仲裁法作为仲裁规则,比如在巴基斯坦的例子就是约定了当地仲裁法作为仲裁规则,当地律师和英国律师和我们都认为有效,但是具体怎么去运作,怎么去实操这种仲裁程序,却面临着很多问题。因为按照巴基斯坦的仲裁法,如果对仲裁员的选择不能达成一致,要去法院任命,而且任命还是独任的,这就相当于剥夺了任命一个己方仲裁员的权利。

第二,关于仲裁规则到底选哪家的问题,FIDIC合同选的都是ICC,有些版本的FIDIC合同选的是联合国贸法会的仲裁规则,但是贸法会的仲裁规则存在一个固有的重大缺陷,就是没有一个仲裁机构在管。如果没有仲裁机构,合同也没有约定的话,那就要到海牙的常设国际仲裁院去先推荐一到三家仲裁机构,而业主那边也可以推荐,由他们做出决定。这个操作起来会非常困难。所以选择贸法会仲裁规则的时候,一定要同时约定仲裁机构。

第三,关于仲裁机构的选择,国际工程当中承包商和业主一般都会选择ICC或者是伦敦新加坡香港的而不会选择中国大陆的。选择中国大陆的仲裁机构一般只有两种情况:第一个是我们做总包,外国的公司做分包;第二种就是融资银行提出此类要求。因为我们作为承包商,选择仲裁机构和仲裁规则的话语权偏弱。所以,也只能运用国际仲裁,来解决这些国际工程纠纷。实践中,一般按照下列顺序选择仲裁机构:ICC新加坡国际仲裁中心香港国际仲裁中心、伦敦国际仲裁院。

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)

 

  

供稿:上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会

执笔:萧    上海建领城达律师事务所



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