亚洲慱彩app

网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 业务研究 >> 研究成果

公司工商登记审查标准研讨会综述

    日期:2013-01-09     作者:国资国企业务研究委员会

20121217日下午,上海律协国资国企业务研究委员会主办的“公司工商登记审查标准研讨会”在律协报告厅召开,来自上海市工商局静安分局、上海市国资委、上海市高院以及上海律协等单位的120余名专家、代表参与了此次研讨会。

研讨会旨在针对与公司法密切相关的公司工商登记审查内容、标准、限度问题交流各自的观点和看法,并针对实践中存在的各种争议进行探讨研究,以寻求形成针对不同类型的公司工商登记行为所采用的审查标准及内容的统一意见。

演讲嘉宾

上海市国有资产监督管理委员会产权管理处副处长   曹庆伟

上海市工商行政管理局静安分局副局长             李孝猛

上海市高级人民法院行政庭审判长                 娄正涛

亚洲慱彩app副会长                           管建军

亚洲慱彩app国资国企业务研究委员会主任         

主持人

亚洲慱彩app国资国企业务研究委员会副主任     宋海佳

召开背景

上海律协国资国企业务研究委员会副主任、上海宋海佳律师事务所合伙人宋海佳律师作为主持人,首先对于研讨会召开背景进行简单介绍,并对公司登记审查标准问题提出看法,同时引出此次会议的诸多议题。

宋海佳律师认为无论是公司设立、股权转让还是资产重组,此类业务最终形成的法律文本,包括股权转让合同、公司章程等,都需经工商行政管理部门审查、认可之后,才能完成最终的设立、变更登记。然而,实践中针对工商行政管理部门应当采用何种审查标准、具体审查哪些范围等问题还存在一定的争议,许多企业为了避免与产生分歧,均采用了工商部门提供的范本进行登记,由此也造成了如企业章程千篇一律的情况产生,这一情况在国有资产转让过程中尤为突出。此外,工商登记审查标准模糊这一实践中存在的问题还会导致其他负面影响,如增加企业进行工商登记过程中所付出的成本,增加工商部门的行政成本,影响律师出具专业法律文件的效力,还可能增加股东纠纷产生的法律风险。这一系列矛盾便是此次研讨会召开的初衷,因此,希望与会所有专家学者能分享经验、提出问题、各抒己见。

一、公司登记审查面临的法律困境与解决

上海律协副会长管建军在致辞中提到,公司是现代经济社会生活中最基本的经济细胞和最活跃的市场主体,对于社会经济的发展及进步有着举足轻重的作用。而作为承担了公共管理与服务的政府在为公司创造良好的环境的同时,还需要对公司进行适度的行政管理。其中,公司登记审查制度就是重要方式之一。一家公司从“出生”、“成长”到“消亡”的过程都需要经过工商行政管理部门的“见证”、“确认”。故而,公司登记审查制度的设计和运作是否科学、合理与公司有着密不可分的联系。

然而,由于工商与司法审判标准错位等原因,实践中工商行政管理部门通常会对于申请材料的内容有高于形式上的要求,但这种要求在无形中降低了效率,增加了公司进行各类登记的成本,故而在实践中产生了不少冲突。因此,在目前法律框架下,研究协调各方对于公司登记审查标准理解不一的问题对于解决实践问题具有非常大的作用,希望通过此次各方专家的意见交流能对今后处理相关事宜有一定的启发。

(一)公司工商登记审查的法律困境

第一位主题发言嘉宾宋海佳律师事务所的张莉以“公司登记审查面临的法律困境与解决”为题进行主题演讲,就公司工商登记审查事宜分享了其执业过程中所遇到的一些案例,并阐述了自己的观点。

1、公司工商登记审查中存在的问题

问题:对于股权转让变更登记,工商局应采用形式审查还是实质审查标准?具体应对哪些材料进行审查?若需实质审查,材料提供至何种程度才需到位?若虽经实质审查,经民事判决相关变更仍被撤销,是否造成了司法资源与行政资源的双重浪费?

案例1:大小股东夺权,法定代表人变不变

一家公司有两个自然人股东,大股东占有公司60%的股权,小股东占有40%的股权,小股东是公司的法定代表人和执行董事,同时实际控制有公司的公章。公司成立不久之后,双方在公司经营理念出现不和,于是大股东就想要更换法定代表人和执行董事,从而控制公司。

大股东在窃取了公司公章,单方面作出了股东会决议后赴工商行政管理部门办理法定代表人的变更。工商行政管理部门明确拒绝了大股东的申请,理由是这份股东会决议没有小股东的签字,工商部门无法确定股东会的通知、召集、召开程序是否符合法律的规定。

于是大股东便着手重新召开了一次股东会,并针对股东会的通知、召开做出了4份公证,其中2份为邮寄公证,证明其向小股东的办公地址及住址分别寄出了股东会会议召开通知;1份是电话公证,证明其电话通知了小股东股东会会议召开的时间地点;最后1份是股东会召开公证,对股东会会议的召开进行了全程录像,以证明会议召开的事实。在完成了公证程序后,大股东再次来到了工商局申请办理法定代表人变更。

在大股东第二次办理工商变更的同时,小股东得知的相关情况,其当然不同意变更,于是想工商部门发送了一份函件,表明:第一,公司从未作出过变更法定代表人的决议;第二,公司公章被窃,现已启用新公章,原公章失去法律效力;第三,其从未参加过变更法定代表人的股东会。基于该三点理由,工商部门应拒绝受理大股东的变更申请。

最终,工商部门的回复意见为:大股东提交的申请材料齐全,符合法定要求,准予变更。若双方针对决议效力存有争议,应通过民事途径解决。

虽然工商部门最终准予了变更,但该案例仍不禁引发我们思考:该公司两位股东一方为大股东,持有公司原公章,并作出决议,一方作为现法定代表人、执行董事、主张原公章作废,且股东会召开程序存在瑕疵。在这种情况下,工商局是否仍应形式审查的标准作出准予变更的决定?在利害关系人提出异议后,工商局是否应当启动审慎审查程序?

问题:工商部门对于国有企业转让股权的处理有什么特殊规定?是否只要转让方系法人,都需要提供不含国有成分的证明?对于股权转让,工商部门采用的审查标准是怎样的?

案例2:股权变更,跑遍半个中国

这家公司也拥有两个股东,一个法人股东,一个自然人股东。公司经营了一段时间后,法人股东想要将部分股权转让给自然人股东,双方根据法律规定备齐所有转让材料后来到了工商部门办理变更。

工商部门为对国有资产进行审核,要求法人股东提供其股东的盖章身份证明信息,如果股东还是法人,还需要向上继续提供其股东信息,直至自然人为止。若审查过程中发现该公司股东中含有国有成分,就不能直接办理股权变更,需要评估及进场交易。

由于相关法律并无相关规定,且该法人股东上级公司遍及北京、上海、重庆、成都、武汉及广州,若依据工商部门意见提供材料,需要跑遍半个中国。且如果真出现了“国有远房亲戚”,也不意味着必然需要进场交易。于是,该公司与工商部门进行了多次沟通。无奈工商行政管理部门始终坚持需要提供股东信息材料。最终,公司花了将近半年调查全了股东信息,备齐了材料,才把变更办下来。

该案例也引出了相关问题:工商部门对于国有企业转让股权的处理有什么特殊规定?审查标准是怎样的?相关处理是否有法律依据?

上述2个案例仅反映公司工商登记审查中的很小一部分问题,除此之外,实践中公司及办案律师还存有其他许多困惑,如公司设立时,在符合法律规定的前提下,公司章程是否可以不拘泥与工商部门提供范本的形式及内容?公司设立审查中,自然人股东是否需要到场?法人股东是否必须提供营业执照正本原件?股权转让工商变更审查中,自然人股东是否必须全部到场?若股东因出国原因无法到场,工商部门是否可接受律师见证或公证?

2、公司工商登记审查问题存在的原因

目前绝大多数工商登记审查纠纷出现的原因,其核心问题便是:审查标准模糊。再深入分析标准模糊的原因,主要有如下三点:

1)法律规定不明

《行政许可法》第34条第3项:“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。”“根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”

也就是说,对于行政许可事项,原则上采用的是形式审查的标准,若需要对材料内容进行核实的,行政机关则需采用实质审查标准进行核实。

《公司登记管理条例》对于公司设立登记、变更登记、注销登记等程序做出了规定,该条例就审查标准的规定与《行政许可法》一致。

虽然基于上述法条可以看出,我国就公司登记审查,主要采取的是形式为主、实质为辅的标准,但是对于两者之间的界限约定不明。由此也导致了实践中存在的种种问题,包括哪些事项应该进行形式审查,哪些事项应该进行实质审查?形式审、实质审应该审查的内容有哪些?应该审查到什么程度呢?什么时候是其认为有需要的时候呢?这就是实践中产生混乱的原因。

2)审查人员专业水平不一

法律规定不明从一定程度是造成了实践中公司审查标准运用混乱,然而,对于一些法律已有明确规定的事项。由于工商部门具体审查人员不同,常常对于公司登记事项所需材料有着不同的理解,甚至要求提供一些法律规定之外的材料,从而让办事人员屡屡感到无从下手,摸不到头脑。

如同样办理股权转让变更登记,浦东工商局的要求可能到了静安工商局就不能适用,所需的材料会有所差异。甚至,同一工商局的不同窗口人员的标准也存在不同,被这位窗口人员退回的材料,或许换个窗口便能被受理。

针对公司章程,目前工商部门所持观点基本是必须采用工商机关提供的范本,如有少许差异即会被退回。这一情况造成了律师根据公司需求所起草的公司章程基本无法得到工商部门的认可。从一点程度上缩小了公司意思自治的范围,也同时间接增加了股东纠纷产生风险的可能。

3)司法审判标准不同

除法律规定不明、审查人员专业水平不一的原因之外,司法机关在实践中针对公司登记审查行政诉讼裁判观点的差异也间接导致了工商行政管理部门在审查中过于谨慎,从而增加公司登记的成本。

3、解决工商登记审查标准模糊问题的思考

从上述三点原因出发,若要缓解目前公司工商登记审查存在的矛盾,减少公司及工商部门双方的管理、行政成本,在现有法律框架下,建议可采取如下措施:

第一,在形式为主、实质为辅的审查标准前提下,明确形式审查与实质审查的界限。

第二,工商行政管理部门应在内部形成统一的审查标准,同时注意与外部进行协调。

第三,司法审判部门针对类似案件明确审判意见,并可适时推出相关案例指导以供参考。

(二)嘉宾点评与建议

针对张莉律师所做的主题演讲与经验分享,上海律协国资国企业务研究委员会主任洪亮律师进行了点评,分享了自身经历的相关案例及实务经验。

1、案例分享

案例1:股权转让审查价格是否合理

某公司拟通过股权转让方式取得某房地产公司拥有的地产项目,双方就股权转让相关条款谈妥后签订了股权转让协议,并赴工商机关办理股权转让手续。工商部门在审查材料的过程中对于股权转让的价格提出了异议,要求当事人提供其股权转让价格系合理价格的材料,同时将相关情况向税务部门进行了反映。

虽然最终,该公司提供了相应的评估材料,但办案律师对此也产生了疑惑:若基于形式审查的原则,审查股权转让价格是否合理,是否属于形式审查的范围?工商部门的行为是否超越其职责范围?若工商部门认为对于该价格需进行实质审查,那么股权转让的价格合理与否是否系实质审查的范围?这些问题都对办案人员产生了一定的困扰,因为若仅基于现有法律及工商部门公布的文件要求,并未赋予工商部门审查转让价格是否合理的权限。

案例2:违反优先购买权撤销工商登记

某中外合资企业3股东,分别为民营、外方及国有企业。在公司经营的过程中,国有企业要求转让其股权。另2方股东签署了放弃优先购买权承诺书,相关股权也完成了联交所的招拍挂程序。在最终办理工商变更登记的过程中,外方股东及民营股东突然向工商部门提出了异议,认为股权转让的决议程序存在瑕疵,请求工商部门不予受理。原来,代表外方股东签订放弃优先购买权承诺书的代理人并未取得委托授权,系无权代理,因此,该承诺书应当无效,而根据《中外合作经营企业法》10规定,“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。”该条系效力性强制性规定,此次股权转让违反了这一规定。最终,工商机关未予办理该股权转让登记。

工商机关这一处理是否系采用实质审查标准?实践中,若利害关系人对登记事项提出异议,工商部门是否必然会做出不予变更的决定?工商部门如何履行相关实质审查义务?这是该案例给我们带来的疑问。

案例3:股东代签无效,股权转让被撤销

这家公司的股东共有3人,都是同学,共同创业,各占三分之一股权。其中A股东和B股东全权委托了C股东办理公司设立登记手续,其中申请材料上该2人的签字都为C股东所签。公司主要由C股东经营和管理。

通过几年的经营,公司发展势头良好,实现了较为可观的盈利。然而,C股东认为其他2人除了投入资金外,并未对公司作出其他贡献,这几年的成功都是气自己一手创造,故对于三分之一的份额感到不满,其应当多分,并且在经营的过程中多次伪造其他两人的签字转让了3人的部分股权。A股东和B股东得知后,马上诉至法院。要求撤销相关转让行为。

在处理该案件时,法院方面也相当谨慎,因为其中涉及多次股权转让,其中有些虽不是A股东和B股东亲自签字,但2人对于该行为是认可的,而有些的确是违背了2人的真实意思表示。若确认股权转让无效,涉及面太广。但最终,法院还是判决了撤销股权转让协议,恢复股权的原始状态。然而,该判决结果虽从一定程度上保护了A股东和B股东的利益,但从社会成本角度来说,造成了极大的资源浪费。

从该案例,或许也需要反思,若当初工商行政管理部门在登记时便仔细审核,则不会造成诉讼的后果。

案例4:增资要求全部股东签字,延误投标失商机

某设计公司为参与一大型招投标项目,需要将其注册资本增至2000万元。该设计公司共有6方股东,在对于增资事项进行决议是,其中1名拥有0.2%股权的自然人股东始终无法联系上,于是,剩余股东同意增资的决议,表决比例完全符合《公司法》的规定和公司章程的约定。

该设计公司备齐所有增资材料后来到工商部门办理变更登记手续,然而,工商部门人员称股东会决议需所有股东签字认可,现贵公司的股东会决议缺少了1名股东的签字,无法办理变更登记。于是,设计公司办事人员和工商部门交流了无法找到改名股东的情况,然而工商部门称还是需要该名股东的签字。

交涉无果后,设计公司寻思如何才能完善相关手续,后通过联系,由该行业的另一政府主管部门出具了相关同意文件后,工商部门才办理了增资变更。可此时,投标的最佳时机已经错过,该设计公司还是错失了这一大项目。

工商部门的要求十分合理?是否过于严谨?工商部门过于保护自身权益的同时是否会对企业造成一定的损失?这些问题是这个案例给予我们的思考。

2、现存问题及实务建议

1)问题存在的原因

上述4个案例带给我们许多思考,从工商部门角度出发,可能为维护自身的权益,对于公司登记审查可能存在超出法律规定的要求。然而,这一行为在实践中可能会极大地增加企业的成本,不利于效率。究其原因,即是因为法律规定不明,给予工商部门办事人员较大的自由裁量空间,而实践中工商部门审查人员专业水平及判断标准不一,导致了审查标准运用混乱,纠纷频发的现状。

2)实务建议

根据目前公司工商登记审查标准还不统一的现状,对于办案律师有如下几点建议可供参考:

第一,办理相关业务时,寻找熟悉的工商局,从而可以在一定范围内固定审查标准;

第二,在具体事项办理过程中,若与窗口人员发生争议,通过与有关人员沟通交涉等方法解决;

第三,尽量采用团队化的作业模式,在办理事项前,可咨询有经验的人员,如此可提高成功的几率与办事效率。

二、企业国有产权交易过程中国资监管的要求

如前所述,目前公司在工商登记审查过程中存在许多争议有待解决。然而,实践中公司一旦涉及国有成分,则出现的问题会更令人困扰。尤其是在国有企业产权变更登记过程中,工商登记审查标准的问题更为明显。对此,此次研讨会邀请到了上海市国有资产监督管理委员会产权管理处曹庆伟副处长就政府相关部门针对企业在国有产权交易管理过程中应当注意的监管要求等问题进行了介绍。

此外,在看到了国有产权交易的巨大市场同时,作为中介机构的律师事务所同样需要进行一定的思考:律师在国有产权交易整个过程中究竟能起到多大的作用?律师是否能够参与到包括动议、定制方案到最终交易的整个国有产权交易过程?除去立法及行政主导因素外,律师的自身素质能否完成国有资产监督管理部门的期望?

(一)企业国有产权交易概况

2009-20113年期间,上海市企业国有产权交易从总交易宗数上来看,数量较为平稳,基本保持在900/年;从总成交金额上看,则波动较大,2010年成交金额最高,达到了1778亿元。

其中,由于非国有企业受让国有产权涉及到资产性质变更,因此相关交易是国有资产监督管理部门的监管重点。3年期间,非国有企业受让占总交易宗数平均约为50%,占总成交金额分别为15%7%35%

在挂牌交易方面,宗数也较为平稳,平均为700/年,成交金额约为300亿/年。其中,竞价交易虽然所占比例不高,然而,实践中涉及竞价交易的项目却较易产生纠纷,因此是国资监管的重点。

        2012年的数据还未进行最终统计,但根据前11个月的数据估算,数字基本与2011年持平。


1:近三年总成交宗数走势(单位:宗)


2:近三年总成交金额走势(单位:亿元)

 

3:近三年挂牌成交宗数走势(单位:宗)


4:近三年挂牌成交金额走势(单位:亿元)

 

2013年,国有企业改制、重组的力度将有所加大,目前,政府已提出2013年将优化国有股权结构调整,推进国资集聚,重点放在现代服务业和先进制造业,对行业进行收缩(2012年已将64个行业减至60个,2013年的计划是减至55个)。同时,理顺产权关系,收缩管理层级。相关改制计划,都需要通过产权交易市场完成,因此,2013年的国有产权交易的市场预计将较2012年更为活跃。

(二)对企业国有产权交易的监管

1、关注点

1)决策程序

目前,有权对国有产权转让进行决策的主体有三个,分别是政府、国有资产监督管理部门以及国家出资监管企业。其中,挂牌交易一般由国家出资监管企业进行决定;若国家出资监管企业需转让产权,则由国资委进行决定;若国资委转让致使失去控股地位,则由同级人民政府决定。协议转让必须有省级以上国资委进行审批。

2)定价依据

关于定价依据,资产评估报告仅是一个“门槛”,即最终价格并非以评估价格为准,而是必须不低于评估价格。其中,应当特别注意竞价交易项目所产生的交易价格,由于该价格系通过市场形成的价格,一般来说,国资委不允许企业通过其他任何形式来进行调整。若双方最终签订的合同价格与竞价交易价格不一致,则会对合同效力造成影响。

3)职工安置

职工安置由于政策性非常强,因此历来是国有产权交易的关注重点。许多政府文件[1]都对职工安置做出了详细的说明,包括职工的知情权、表决权、劳动关系、社会福利等。因此,在国有产权交易过程中,要求必须出具详细的职工安置方案,并经职工代表大会表决通过。应当注意的是修订后《上海市职工代表大会条例》对职工代表大会召开的有效性进行了约定,因此,在之后的职工安置方案有效性判断过程中,应对职工代表大会的召开、审议程序等相关事项进行重点关注。

4)债务处置

应重点关注金融债权,特别是在失去控股地位的情况下,必须征得债权人的同意。

5)其他股东

与《公司法》的相关规定相同,企业国有产权转让也应当注意优先购买权等问题。

 

2、监管方式

1)工商部门支持

国有产权交易最终需要在工商行政管理部门进行变更登记,而程序是否合规、合法也需要工商部门配合进行审核,包括审查联交所出具的交割单及国资委的相关批文。工商部门的支持保证了国有资产监督管理的到位以及协议转让过程的严格控制。

2)产权交易机构、律所、评估等中介服务

产权交易机构引入了市场机制,实现了国有资产和社会资本的优化配置。而包括律师事务所、资产评估机构等中介服务机构的客观立场及专业能力能够有效地规范国有产权转让行为,为国有产权交易保驾护航。

3)监督检查、产权登记

①监督检查

对于例行的国有产权交易,国资委产权交易管理办公室每月会联合市国资委监察室进行检查,比例约为20%

②产权登记

2012年,国务院国资委颁布了《国家出资企业产权登记管理暂行办法》(29号令),对《企业国有资产产权登记业务办理规则》(《办理规则》)进行的修订,规范了产权交易管理制度,完成了基本形成到基本完善的转变。

从上海市来看,2012年市属国有企业需要基本完成产权登记,2012年上半年,所有区属国有企业也需完成相关登记。新、旧产权登记区别如下表所示:

区别

29号令

办理规则

工作定位

对国家出资企业产权状况进行登记管理的行为(非确权行为)

对占有、使用国有资产的实收资本等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系的行为

表证作用

作用:办结证明、记载企业产权状况基本信息的文件

发放程序:国资委向国家出资企业核发产权登记证、国资委或国资委授权国家出资企业向所属企业核发产权登记表

作用:权属凭证、资信证明文件

发放程序:国资委核发产权登记表证

资本分类

国家出资人、国有出资人、国有绝对控股出资人、国有实际控制出资人、其他出资人

国家资本国有法人资本个人资本等

登记范围

境内:实际控制下登一级

境外:境内外办法统一,对境外特殊目的公司、个人代持股等情况做特别规定

事业单位:参照企业进行登记

境内:纯国有企业下登一级

境外:未登记

事业单位未登记

登记内容

企业基本信息

企业产权状况信息

相关经济行为过程信息

企业基本信息

企业产权状况信息

登记程序

办理方式:网上申报、网上审核

办理流程:企业逐级上报-国家出资企业审核-国资监管机构审核-核发产权登记表、证-工商登记-补录工商登记资料

办理方式:人工报送

办理流程:企业逐级上报-国家出资企业审核-国资监管机构审核-核发产权登记表、证-工商登记

(三)企业国有产权转让中的法律服务

1、对转让行为的合规性提出意见

对国资监管的要求,即国有产权交易环节需提供法律意见书。

2、对交易条款表述的准确性、严谨性、完整性提出意见

针对产权交易个案中的相关法律文件的条款提出专业意见。

三、公司工商登记审查标准

关于公司工商登记审查标准,作为直接受理公司工商变更登记申请材料并决定是否做出准予登记决定的工商行政管理部门最有发言权。此次研讨会有请到了上海市工商行政管理局静安分局的李孝猛副局长针对公司登记审查的类型、现存的争议、现有的法律规范、公司登记的审慎审查标准以及困境的解决等问题表达了其相关看法:

(一)公司登记审查标准的类型

1、公司登记审查的三种类型

公司登记审查标准,是指公司登记机关看待和处理公司登记工作的基本准则。标准就是原则,但是均有法定的例外。

虽然《公司法》等法律法规并未对具体公司审查的标准作出规定,但是实践中明确具体的审查标准非常有意义,能够作为一个原则指引具体审查人员的具体实务操作。且明确相关标准对于应申请而作出的行政行为都具有意义,如婚姻登记、房地产登记等。

法学界普遍认为存在三种审查标准:形式审查标准、实质审查标准、折衷审查标准。

2、三种审查标准的法律内涵

通过研究我国500多个相关案例后,李孝猛局长对于三种审查标准作出了如下理解与总结:

1)形式审查标准

公司登记机关只对申请材料进行书面的、案卷式、形式上的审查。即,材料是否齐全,内容有无遗漏。

2)实质审查标准

公司登记机关对申请材料形式上是否完备齐全,内容是否真实合法有效进行审查。即除了提供的书式材料外,公司登记机关还需对实际内容是否与提供内容一致进行核实。

3)折衷审查标准

公司登记机关具有实质审查职权,但无须履行实质审查义务,不承担实质审查的法律责任。本质上折衷审查标准仍属形式审查标准,只是赋予公司登记机关更大裁量权,确保申请材料的真实性、合法性。也就是说,原则上应当进行实质审查,但若发现问题,也可进行实质审查,但是对于实质审查的结果不承担行政责任。

3、形式审查与实质审查的区别

1)审查要求不同

实质审查严于形式审查。

2)程序和内容不同

形式审查当场受理、当场决定。实质审查经过形式审查和实质审查两个阶段。

3)审查方法不同

形式审查以书面进行;实质审查更包含实地核查、当面询问等方式。

4)审查责任不同

实质审查必须对申请材料内容的真实性、合法性负责;形式审查只对申请材料形式上的合法性负责。

4、其他主要国家(地区)相关程序

形式审查标准的主要国家(地区)

 

英国

美国

日本

香港

登记机关

贸工部下属

英国公司注册署

州政府州务卿

办公室

法务省下属

地方法务局

香港公司注册总署

主办人员

代理注册官

州务卿

登记官

注册官

登记程序

审核申请材料并作出同意登记或驳回之决定;如同意,发给开业证明并公告

与英国登记程序基本相同;但开业证明后还附有公司章程复印件

审核申请人书面材料,核准后记载于登记簿、加盖登记官印章、公告并发给登记簿誊本

由总署行政组收取文件后分送新公司注册组,注册官审核申请人书面材料,核准后发给公司注册证书

审查标准

仅审查材料形式上是否符合法律规定

仅审查是否按法律规定提供了文件,不审真实性、合法性

仅审查材料形式上是否符合法律规定

登记只是为必备要件提供行政服务,无须确证文件的合法性、真实性

其他

申报实行全代理制;材料真实合法性实行承诺制;注册资本申报制;所有专项审批后置;材料真实性由申请人承担,会计师、律师承担连带责任

第三人可以自行委托律师调查核实公司登记材料的真实性和合法性

登记官只是负责登记,无权审查申请材料的真实性;即便有疑问,也要登记,因为登记官没有公司登记民事法律关系的裁判权

申请人须宣誓或者声明遵守法定事项,同时有一个见证人签名即可推定真实有效,且见证人无需特别身份

评价

程序快捷,可以节约登记成本,有利于公司的快速设立,从而有利于交易效率。但是形式审查标准不能保障公司登记信息的真实性、合法性,容易使不合格的公司产生和不合格的公司信息出现,威胁市场交易的安全,从而在总体上减弱公司登记制度的效能。西方国家大都通过公司设立无效或撤销制度,来对第三人利益加以保护。

实质审查标准的主要国家(地区)

 

德国

法国

登记部门

地方法院

地方法院/商业法庭

主办人员

法官、书记员

法官、书记员

登记程序

审核申请材料并作出同意登记或者驳回之决定;如同意,将公司登记事项登记于商事登记簿并公告,即完成登记

与德国登记程序基本相同,但地方法院须将登记文件副本交存国家专利事务所的全国商事登记簿

审查标准

主要审查申请人的权利能力、申请的形式效力、申请材料的法律效力

核实申请材料是否符合正常手续要求

其他

登记材料及签字全部需经公证;德国工商会有权审查个人或企业的资信状况,并决定其能否进入特定行业。只有征得工商会同意,才可取得法院颁发的注册证明

地方法院和工业所有权局两次登记,实行法院和行政机关共同主管制

法律依据

德国《股份法》第38条规定,法院应审查公司是否按照规定设立和申报,如果未依规定,法院应当拒绝登记。法院可因公司章程条款的瑕疵、欠缺或者无效而拒绝登记,也可因董事会的报告不正确或者不完整,或者不符合法律规定而拒绝登记

法国《商事公司法》第6条也规定:在有关商业和公司注册的法律和条例规定的条件下,在管辖法庭的书记室审查组建公司的合法性后,公司方可进行注册

评价

可以保障公司登记信息的真实、合法,有利于对公司市场准入和经营活动的监控,从而有利于交易的安全。但是程序苛严,增加了登记成本,不利于公司的快速设立,从而有损交易的效率,并且还可能为权力“寻租”提供温床。

(二)公司登记审查标准的争议

1、法学界的不同学术观点

1)形式审查标准

应松年教授:公司登记审查应以形式审查为主,特定情况下采取实质审查。

2)实质审查标准

章剑生教授:目前的实质审查标准是正确选择。

3)折衷审查标准

姜明安教授:公司登记机关既要履行形式审查义务,又要履行审慎审查义务。

刘俊海教授:形式审查不是不审查,必须遵循审慎审查标准。

赵旭东教授:审慎审查标准应与职责、能力相适应。

2、公司登记机关的立场

国家工商总局《公司登记机关是否应对法定验资机构出具的验资报告的真实性承担审查责任问题的答复》:因验资证明内容不真实所引起的法律责任和后果,应当由其验资机构承担。公司登记机关只审查是否合法有效,是否属于法定的验资部门出具,而不承担验资报告真实性责任。

国家工商总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》:公司登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全,以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果,公司登记主管机关不承担相应的责任。

根据上述规定,公司登记机关主要采用的是形式审查标准。

3、法院裁判态度不同:形式审查标准

1)王煜诉广州市工商局变更登记案

原告王煜与吕向阳等作为发起人,经被告核准成立天新公司。后第三人天新公司向被告提供一份《股权转让协议》由张加祥收购原告持有的3%的股权,申请将股东由王煜变更为张加祥。被告受理了第三人的申请,并予以核准登记。后经司法鉴定申请材料中王煜的签名系伪造。

在判决书中,法院认为:被告在决定是否给第三人进行变更登记时,依法只负责形式审查的义务,即只对第三人是否依法提交了变更登记所需的材料,变更登记事项有无违反法律的禁止性规定,申请材料内容之间是否一致等进行审查,而无须对第三人所提供材料的真实性进行审查。

2)吴成彬诉宁波市工商局鄞州分局变更登记案

原告认为,被告宁波市工商行政管理局鄞州分局在没有原告本人到场、没有原告授权委托书、没有原告身份证明文件、没有原告本人签名的情况下,准予变更宁波市鄞州七重天发展有限公司的法定代表人、股东和股权登记,属于违法登记。因此,请求宁波市鄞州区人民法院撤销被告的公司变更登记行为。

法院认为:公司登记机关在办理股权变更登记时,只负有形式审查义务,申请人申请登记的民事法律关系在实质上处于何种状态,不是公司登记机关作出行政行为时的审查范围,申请材料的真实性应当由申请人负责。申请材料中的“吴成彬”签名是否真实,不属于公司登记机关办理变更登记时应当予以审查的对象。股权转让的基础法律关系是否真实有效,双方当事人可以另行通过民事诉讼予以解决。

3)武立雪等诉江苏省邳州市工商局变更登记案

邳州市法院认为:根据《公司登记管理条例》、《企业登记程序规定》的规定,公司登记机关依法仅对申请材料是否具备形式要件进行审查,其职责是审查申请材料和证明文件是否齐全,以及申请材料和证明文件记载的事项是否符合法律、行政法规规定。被告审查变更登记申请材料时,依法只是承担形式审查的义务,即只对第三人是否依法提交了变更登记所需的材料、变更登记的事项有无违反法律禁止性规定、申请材料内容之间是否一致等进行审查,而无须对第三人提供的申请材料的真实性进行审查。据此,判决驳回原告诉讼请求。

徐州市中院二审后认为,公司变更登记是公司登记机关依申请的行政行为,申请人对其提交材料的真实性负责。公司登记机关应当审查申请人提交的申请材料和证明文件是否齐全、申请材料和证明文件的记载事项是否符合法律、行政法规的规定,即在审查公司登记申请时侧重于对申请材料是否符合形式要件进行审查。据此,维持原判。

4、法院裁判态度不同:实质审查标准

1)李金华诉海南省洋浦经济开发区工商局变更登记案

法院认为:第三人光华资产管理有限公司申请股东变更登记,向被告提交有关申请材料中,并没有依照《公司法》作出的变更决议等材料。尽管有《股权转让协议》,但在该协议中盖有的原告的印鉴与原告于1998年受让股权时所留在档案材料中的印鉴不一样。此外,原告既否认其签订过股权转让协议,又否认办理股权转让时在场,被告对此又未能提供证据予以证明。因此,被告仅凭股权转让协议就确认光华资产管理有限公司股权转让的事实成立,是缺乏主要证据予以证实的。

二审法院认为:公司登记机关既然要审查记载的事项是否符合法律法规的规定,就必须审查内容的真实与否。原判认定上诉人对申请人提供的材料的真实性负有审核义务,符合法律精神,是正确的。

2)屠啸鸣诉嘉兴市工商局工商变更登记案

法院认为:根据《企业法人登记管理条例施行细则》的规定,公司登记机关应审查当事人提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性。被告在审查“三立中心”提交的材料时,未把复印件与原件核对,误把“三立中心”伪造的文件作有效文件认定,这是被告工作中的失误。

3)耿小英诉北京市工商局平谷分局变更登记案

法院认为:企业进行股东变更登记,向工商行政管理机关提交修改后的组织章程,股东会议决议,股权转让协议等文件材料应是真实、合法、有效的。北京市鑫誉盛建筑工程处向平谷工商局申请变更股东登记所提交的股东会议决议和股权转让协议上耿小英的签字均为姜东海代签,现耿小英表示不同意转让自己的股权、变更股东,而此代理行为没有耿小英明确有效的授权、委托,故该“股东会议决议”和“股权转让协议”失去合法、有效性。被告据此作出的变更登记即失去事实根据,应予撤销。

5、司法审查面临裁判困境

法院审理公司登记案件存在司法不统一的现状造成了实践中工商机关的困惑。而法院判决公司登记机关承担实质审查责任的另一副作用便是公司登记机关则加重申请人举证责任,这一行为在另一方面,降低了行政效率,增加了社会成本。

(三)公司登记审查标准的规范分析

1、《企业法人登记管理条例》:实质审查标准

1988年,国务院《企业法人登记管理条例》第38条第2款对“审查”的解释:审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性和有效性,并核实有关登记事项和开办条件。显然,当时公司登记审查工作的立法和实践奉行实质审查标准,即公司登记机关应当审查申请材料的真实性、合法性和有效性。同时,还应当核实有关公司登记事项和开办条件。

2000年,国务院修订《企业法人登记管理条例》,将上述规定修改为“审查提交的文件、证件和填报的登记注册书是否符合有关登记管理规定,并核实有关登记事项和开办条件”。公司登记机关从审查文件的“真实性、合法性和有效性”到只需审查申请文件“是否符合有关规定”的转变,说明对公司登记审查方式的规定已经逐步向“形式审查标准”倾斜。但是,保留“核实有关事项和开办条件的规定”,因此公司登记机关需对申请人的申请条件进行实质审查。

2、《行政许可法》:折衷审查标准

由于公司登记在所有行政许可事项中所占比例最高(151项前置许可,就上海而言,只有15%的公司会涉及),《行政许可法》对于公司登记尤为关注。

行政许可审查一般规定:申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当进行核查。

公司登记特殊规定:实施《行政许可法》第125项所列事项的行政许可,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关依照第34条第3款的规定办理。而第125项的规定是,企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。可见,对需要确定企业主体资格的公司登记,《行政许可法》专门作出规定,且规定的是形式审查标准。

同时,又规定公司登记机关的实质审查裁量权,第56条规定“需要对申请材料的实质内容进行核实的”,“需要”两字授予公司登记机关实质审查的裁量权。

3、《企业登记程序规定》 :折衷审查标准

《企业登记程序规定》规定:“公司登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,依法进行核实。”又规定:“登记机关收到登记申请后,应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商总局依照公司登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。”

《企业登记程序规定》第十条规定:申请材料齐全并符合法定形式,但申请材料需要核实的,应当决定予以受理,同时书面告知申请人需要核实的事项、理由及时间。第十一条规定:公司登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的,应当派两名以上工作人员,对申请材料予以核实。经核实后,提交申请材料核实情况报告书,根据核实情况作出是否准予登记的决定。

4、李孝猛局长的观点:新折衷审查标准

公司登记机关主要履行形式审查的法定义务;同时,公司登记机关需要履行一定“核实”义务,亦即实质审查义务。因此,我国法律规定的是,公司登记机关应当实施折衷审查标准,或者说是更加接近于折衷审查标准。

诸多司法判决表明法院的立场是,公司登记机关既享有折衷审查的法定权力,又必须承担折衷审查的法律责任。在此种意义上,我国公司登记审查标准其实既不是完全意义上的形式审查标准,又不是完全意义上的实质审查标准,也不是完全意义上的折衷审查标准,而是一种具有中国特色的折衷审查标准。因此,可将此种中国特色的折衷审查标准,称之为新折衷审查标准。

新折衷审查标准有两方面的具体要求:受拘束的形式合法性审查要求和可裁量的实质合法性审查要求。

5、新折衷审查标准:形式合法性审查要求

1)“数量上的形式”是否合法

审查申请人是否提交法定的全部材料。如果申请材料缺少,则意味着材料不齐全,登记机关就没有尽到形式审查义务。

2)“时间上的形式”是否符合法

从形式上判断申请材料的形成时间必须有效。如申请材料中不能出现股东会决议书上股东签名的时间在前、股东大会决议的时间在后。

3)“内容上的形式”是否合法

审查申请材料所记载事项的内容是否按照法律规定予以明确记载以及记载的事项内容是否合法。例如,公司章程中的法定记载事项,注册资本必须记载,且其记载必须合法:有限责任公司的注册资本不能记载为3万元以下。

4)“形式上的形式”是否合法

审查申请材料的外在表现形式是否符合法律、法规和规章的规定。如,申请材料的书面形式、书面格式;规定申请材料必须提交原件的,不能允许提交复印件。

6、新折衷审查标准:实质合法性的审查要求

1)实质审查范围

一是可能危及公共安全、社会利益和人民群众生命健康安全的公司登记事项;二是可能损害利害关系人权益的公司登记事项;三是公司登记审查过程中或者公司登记行为作出后,利害关系人提出异议、群众举报的公司登记事项;四是在公司登记审查过程中,发现申请人有提供虚假证明材料嫌疑的登记事项;五是申请材料上的签字或者盖章明显与公司登记档案留存备案的不一致。

2)实质审查前提

公司登记机关存在对申请材料的合法性存在合理怀疑:有适当的理由怀疑申请材料存在真实性、有效性等适法问题。

3)实质审查程序

两名以上工作人员,形成核实报告。

4)实质审查责任

根据报告作出决定;主要是程序性责任,而非结果性责任。

(四)公司登记的审慎审查标准

1、审慎审查标准的法律内涵

公司登记机关及其工作人员主观上尽到合理注意义务,客观上采取适当措施以防止危害后果发生。

审慎审查标准与其他审查标准存在如下区别:

第一,形式审查与实质审查是相对性质、并列性质,审慎审查标准与形式审查标准、实质审查标准是补充性质。

第二,审慎审查标准与形式审查标准和实质审查对登记机关的审查义务要求不同。

第三,审慎审查贯穿于整个形式审查或者实质审查过程之中。

2、审慎审查标准的法理基础

行政机关对任何行政管理行为均负有合理注意义务。

3、审慎审查标准的法理基础

怠于履行行政义务的主要包括五种形式,即:拒绝作为;不予答复;拖延作为;没有实施防止危害的行为;没有防止危害结果的发生。

4、审慎审查标准的法律要求

何为尽到合理注意义务,即公司登记机关及其工作人员主观上尽到专业化要求的注意义务;客观上采取了适当的措施,以预防和制止危害后果。

未尽合理注意义务主要包括如下三种情形:

第一,放任危险的发生。

第二,未判断出一般人都能判断的虚假材料。

第三,未及时核实,导致损害利害关系人权益。

5、审慎审查标准的法律责任

公司登记机关虽然不对材料实质内容的真实性负责,但是仍然具有“审慎审查”的义务。

审慎审查标准要求从主观上有无过错、客观上按照工作人员的知识范围和工作经验应尽的注意义务是否尽到等来判断公司登记机关及其工作人员的行为是否正确,并由此决定是否承担法律责任以及如何承担法律责任。

公司登记机关未履行审慎审查义务的纠错责任;未履行审慎审查义务的赔偿责任。

(五)公司登记审查标准的难题及解决

1、公司登记审查面临的法律困境

目前,公司登记审查存在5对矛盾,即:效率与实质审查标准、审查手段与实质审查标准、法定材料与实质审查标准、审查程序与实质审查标准、审查责任与实质审查标准。

2、公司登记审查标准的脱困路径

路径1:坚持新折衷标准。

路径2:制定审查裁量基准。

路径3:严惩骗取登记行为。

四、公司登记合法性司法审查标准

经过了律师、国资监管部门及工商部门针对公司登记审查标准问题的探讨,司法审判部门作为最终的判决机关可以从另一角度给予相关从业人员一些解答。此次研讨会请到了上海市高级人民法院行政庭娄正涛审判长针对公司工商登记案件的司法审查概况及审判标准进行了介绍:

(一)公司工商登记案件司法审查概况

1、工商登记案件数量不多

上海市全市法院每年行政案件约2000件,工商登记近几年约30件左右。

2、登记机关败诉案件数和败诉率均比较低

下表为2008-2011年期间上海全市法院工商登记行政诉讼案件受理、审结、败诉率、原因及与行政机关在行政诉讼中整体败诉率的对比情况统计:

时间

受理

案件

审结

案件

败诉

案件

败诉率

败诉原因

行政机关

败诉率

2008

27

28

2

7.14%

申请人提供虚假材料、对于法律规定要件认定不清

6.8%

2009

27

31

0

0

/

/

2010

43

38

1

2.63%

申请人提供虚假材料

7.1%

2011

30

29

1

3.45%

未按照上位法规定对登记材料进行审核

6.8%

败诉率包括判决败诉案件及被告改变具体行政行为后原告撤诉的案件,但是也有相当一部分案件为通过法院调解,双方达成协调和解,原告达到诉讼目的后撤诉,该种案件在上海占30%。且上海撤诉案件不存在法院向原告施加压力从而撤诉的情况,基本40%的案件中原告能够达到诉讼目的。

3、败诉原因

包括:申请人提供虚假材料致登记错误;未按照法定要件审查致登记错误。

(二)工商登记案件的司法审查标准

1、受欺诈公司登记行为的司法审查

受欺诈公司登记行为主要发生在依申请的行政行为中,所谓受欺诈公司登记行为主要是指因申请人的欺诈行为使行政机关造成了错误,并且基于错误的认识做出了行政行为,主要存在于房地产登记、婚姻登记及公司登记等依申请的行政行为中。

1)行政机关审查标准与法院司法审查标准的错位

行政机关的审查标准:形式审查为主,实质审查为辅。

法院的司法审查标准:合法性标准,即以被诉行政行为在作出时是否符合法律规定的要件。主要基于,从实质解决行政争议标准出发,纠正客观事实与登记事项存在的偏差。

受欺诈登记行为的基本判决方式:

①一般方式:撤销工商登记行为;同时将受欺诈的事实在“本院认为”部分进行表述,主要是为了可能存在的行政赔偿行为;

②欺诈事实存在,自行撤销行政行为,原告不撤诉的情况:判决工商登记行为违法。

2)行政行为违法与行政机关过错的不对应

①行政诉讼中确认违法判决中的“违法”

从民法侵权理论来看,“违法”一般为客观要件,“过错”为主观要件。而行政诉讼中确认违法判决中的“违法”仅包含客观违法。

②行政赔偿归责原则中的违法

既包含客观违法,同时包括主观过错。即在客观上存在违法且行政机关存在主观错误的情况下才进行行政赔偿。

3)民事问题与行政问题的交叉

①民事意思表示不真实,行政机关尽到了审查义务

虽然符合了合法性审查标准,但是基于基础的民事意思表示基础,法院一般会判决撤销工商登记行为。

②民事意思表示真实,行政机关未尽到审查义务

如签字却非本人所签,但其他证据表明当事人认可了相关行为。这种情况下,可视为当事人的事后追认,可判决确认行政行为违法或驳回原告诉讼请求。

2、公司登记结果错误的司法审查

1)因登记行为违法而登记结果错误的司法审查

主要包括登记机关未尽到法定审查义务所导致的登记结果错误,如未根据法定的登记要件进行审查、未适用上位法的规定等。一般判决:撤销被诉行政行为。

2)公司登记形式上合法而结果错误的司法审查

该情况主要由于工商登记行为完成后发生了新的法律事实,如基于股东会决议进行了工商登记后,相关决议被判撤销或无效。法院一般会基于民事意思表示进行判决。然而,实践中该类案件还可能涉及对善意第三人的保护问题。法院对于这类案件,法院还未形成统一的观点。

五、互动讨论

问:法人股股权变更过程中是否需要提交不具有国有成分的证明?如具有国有成分,是否必须进行进场交易?

答(曹庆伟处长):关于法人股股权变更过程中是否需要提交不具有国有成分的证明的问题,目前,从我国法律法规来看,并没有类似要求。上海市国资委和工商部门也没有规定要求法人股东在股权变更中必须提交相关证明。

关于是否需进场交易的判断,国资委基本是以《企业国有产权转让管理暂行办法》(3号令)为准,对于国有全资、控股企业的产权转让,毫无疑问必须进场交易;对于国有小比例参股企业,则一般根据公司治理结构决定,只要国有股东在公司针对产权转让的股东会议上表明需进行进场交易,即使最终表决决定不必进行进场交易,则从国有资产管理部门来看,该行为已符合国资监管的要求。

问:公司注销过程中,工商局是否有权要求公司提供债务清偿责任承担的承诺文件,工商局提供的格式文件效力如何?公司章程中是否能够对清偿剩余财产的分配比例进行约定?

答(李孝猛局长):注销登记时提供承诺书在部分区县工商部门可能会要求提供,从法律角度来说,并不违反规定,因为工商局针对具有合理怀疑的事项,有权要求提交补充文件,这是工商部门所具有的自由裁量权。

而对于公司章程中是否能够对清偿剩余财产的分配比例进行约定的问题,只要相关约定不违背《公司法》等法律的强制性规定,则工商部门都应当予以认可。

目前,工商部门提供的范本文件主要是针对我国目前企业投资人法律专业水平普遍较低的状况所作出的,若公司能在《公司法》、《公司登记管理条例》等法律强制性规定框架下进行意思自治的约定,工商部门是予以认可的。

问:某公司有2名股东,1位股东是集体所有制企业,拥有20%股权,另一位股东是事业单位,拥有80%股权,现集体企业欲将其20%股权转让给一国有企业,该过程国资监管部门是否有特殊的监管要求?

答(曹庆伟处长):判断是否需要进场交易并非以标的公司为主体进行判断,应当判断拟转让股东欲转让的股权比例。

该案例中,拟转让股东为集体所有制企业,集体所有制企业处理相对复杂。在上海,城镇集体所有制企业参照国有企业相关规定进行操作,及该集体所有制企业若为城镇集体所有制企业,则其应当进行进场交易。

而对于国有受让,我国目前没有特殊规定,一般参照国有对外投资相关规定进行。

问:某公司为城镇集体所有制企业,现其三级公司(孙子公司)享有某中外合资企业10%股权,若其转让该10%的股权,是否仍需按照企业国有产权转让相关规定履行相关程序?

答(曹庆伟处长):判断是否需要进场交易并非以标的公司为主体进行判断,应当判断拟转让股东及转让方的成分及股权比例。该案例中,应判断该三级公司是否系国有全资或国有控股企业,若是,则需履行相关程序。


(上海律协国资国企业务研究委员会供稿) 

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)




[版权声明] 沪ICP备17030485号-1 

沪公网安备 31010402007129号

技术服务:上海同道信息技术有限公司    电话:400-052-9602

亚洲慱彩app版权所有 ?2000-2017