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就“远程视界案”谈融资租赁交易中的风险控制主题沙龙综述

    日期:2019-01-15     作者:融资租赁业务研究委员会

           2018 1011日,上海律协融资租赁业务研究委员会、上海市租赁行业协会法律专业委员会、浙江省租赁业协会法律专业委员会、河南省租赁行业协会法律专业委员会、华东政法大学融资租赁研究中心、上海立信会计金融学院融资租赁应用型人才培养产学研基地等单位在律协第一会议室共同主办“就‘远程视界案’谈融资租赁交易中的风险控制主题沙龙活动”,对创新交易模式中企业的尽职调查细节把控、租赁物适格及贷后租赁物的跟踪、企业资金流的把控等问题进行了深入的探讨。

一、研讨背景及主要问题

北京远程视界科技集团有限公司及旗下公司(以下简称“远程视界”)于2014年开始为各地方医院免费提供设备、提供远程医疗软硬件服务,联合大医院专家帮扶地方医院诊疗。远程视界宣称的“医联体O2O”商业模式主要为:远程视界与医院、融资租赁公司签订三方合同,融资租赁公司作为出租人,首先将设备买受款支付给远程视界,远程视界再去购买设备,并将设备交付给医院。医院需要承担的租金则全部由远程视界担保垫付,远程视界从医院的运营中分得一定比例。按照远程视界的说法,医院不用掏一分钱,只要提供场地,五年后就可坐拥昂贵的设备和成熟的科室。

然而,从去年底被爆资金链危机后,曾估值超过66亿元,2016年就实现年收入60亿元,纳税6亿元的医疗“巨星”远程视界彻底跌下神坛,互联网+医疗租赁“模式创新”遭遇截杀。高明的“资本运作”破产了,但上千家公立医院却已经跳进了海量的债务深坑。目前许多合作医院的基本账户都被融资租赁公司申请冻结,发放工资、采购药品等正常运营行为受到威胁。

本次沙龙主要就“远程视界案”展开,由华东政法大学副教授徐同远作主题为“远程视界交易模式下融资租赁法律关系的成立”演讲。讨论阶段分三个议题:融资租赁创新模式下的尽职调查、融资租赁创新模式交易中的重要环节、融资租赁新模式下的贷后风险管控。

二、远程视界交易模式下融资租赁法律关系的成立

徐同远副教授首先分析了远程视界模式下融资租赁法律关系是否成立:  

(一)远程视界模式可能涉及的法律关系

远程视界模式涉及八个主体,以远程视界为中心,医院、融资租赁公司、代理商、专家或专家所在的医院、设备供应商、患者,其中重点的法律关系包括:

1、远程视界与医院的合作关系。据网上报道,远程视界同医院合作内容包括共建专业科室,并利用大城市的高级医院专家提供远程医疗服务。其中远程视界负责提供硬件,即医疗器械医疗设备;同时负责提供软件,包括请专家进行远程辅导或培训人员。其中,硬件以融资租赁的方式提供,在融资租赁交易中,远程视界作为出卖人,融资租赁公司作为出租人,医院作为承租人,融资租赁公司从远程视界购买设备供医院使用,并向医院收取租金。而远程视界通过垫付租金的方式来履行其向医院免费提供设备的承诺。

2、远程视界与设备方的买卖关系。在这个关系中,远程视界从设备方拿设备,再出卖给医院的过程中,到底加价多少算合理呢?其实没有明确的标准,早年医疗设备加价20%-40%都算正常。

3、远程视界和融资租赁公司的买卖关系、合作关系、可能的代理关系。首先远程视界在融资租赁关系中是出卖人。另外,从可查资料看,远程视界和融资租赁公司很可能签订了合作框架协议,对于融资租赁交易事宜做了框架性约定。从资料还可看出,融资租赁公司与远程视界之间存在被代理与代理的关系。从一些报道看出,签订融资租赁合同时融资租赁公司根本都没人去,直接是由远程视界的工作人员代为签署合同。最后,远程视界还对于融资租赁公司与医院之间租金债权有一层担保关系。

(二)融资租赁公司与医院之间法律关系的效力

从主体来看,融资租赁公司拥有执照,不存在问题。

从客体来看,包括租赁物的交付、明确性和价格合理性三方面问题。有承租人认为,在设备签收单为倒签,且设备没有实际交付的情况下,融资租赁法律关系不成立。而事实上,在通常情况下,各方订立融资租赁合同以后,融资租赁法律关系已经成立,是否实际交付租赁物属于融资租赁合同的履行问题。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《融资租赁司法解释》”)第11条,承租人可以通过解除融资租赁合同等方式保护自己的权益。还有承租人认为,如果租赁物约定不明确,则融资租赁法律关系不能成立。所谓明确,即出租人应当提供医疗设备型号、设备的唯一序列号、发票、质量保证书等材料。在没有上述材料的情况下,融资租赁法律关系也未必不成立,如融资租赁公司可以通过其他方法确定租赁物的,同样可以成立融资租赁法律关系。最后,就租赁物的低值高卖问题,首先要了解设备本身的定价机制,来看是否违背。另外,《融资租赁司法解释》第23条,“诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的,人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值……承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的,可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。”就租赁物的价值首先看融资租赁合同约定,那么什么是“严重偏离”?两倍价格算不算严重偏离,法律上没有明确规定。实践中应当结合出卖人,比如远程视界究竟做了多少工作来考量。总体而言,远程视界模式被否定融资租赁法律关系的可能性不大。

最后从行为看,远程视界模式是否可能存在欺诈?一般情况下,融资租赁公司和远程视界作为不同主体,即便远程视界针对承租人医院有欺诈,融资租赁公司亦不承担责任。但如果存在远程视界代理签订融资租赁合同,则可能性相对大些。从法律适用来讲,当事人欺诈目前适用《中华人民共和国民法总则》第148条,第三人欺诈则适用第149条。

三、融资租赁创新模式下的尽职调查

本议题由上海立信会计金融学院金融法律与政策研究中心副主任陈科嘉主持。

上海市锦天城律师事务所曹岩律师认为,在融资租赁交易结构创新中,律师除了参与交易结构“合法性”调查外,还应当参与结构创新中“商业合理性”调查。

除了对远程视界的交易结构进行细致的分析外,应该通过这个判例来引发思考,作为法律工作者是否可以发挥司法上的能动性,通过风控前置,来帮助业务经理在项目选择、甄别时做进行商业调研和法律论证。

商业调查主要是业务经理的职责,融资租赁公司也有自己的流程,所以,最初项目经理觉得仅仅将融资租赁合同及附件交给律师审查即可。但如果律师无法了解该融资租赁项目所处行业的背景,单纯审核合同则只能有浮于表面的理解。相反,如果让律师了解更多信息,与融资租赁公司业务部门的专业人士更好融合,则能发挥更好的作用。

对于商业合理性的判断,首先应当关注融资租赁项目所处行业,可以透过租赁物来关注不同的行业,包括飞机、船舶、汽车、医疗器械等,每个行业对风控和商业判断都是俨然不同的。再者,是在行业选择的基础上对于客户的定位的进一步聚焦,比如医疗器械业务,到底定位做几甲医院,做哪些科室、哪些类型的医疗设备租赁。接着是盈利模式及结构分析。从商业角度来看简单的架构更好,可以降低融资成本、快速推进、减少风险。参与方越多,架构风险性、不稳定性也会逐渐的增加。要看清架构的目的,是否有利于真正资源匹配,用于真正的商业目的,还是为了架构而架构,为了资本的介入或为了满足某种所谓的商业创新而扩大架构。最后,要看商业模式实现的路径,同样的架构,根据步骤顺位的不同影响其合理性和稳定性。

对于法律的合理性,简单讲一点,即判断法律上的合理性时,应当特别考量商业模式、构架由谁提议,并以此为出发点对交易架构中的各个法律关系进行研判,最终从权利义务的平衡来判断复杂交易架构表象之下的本质的法律关系。

国药控股(中国)融资租赁有限公司信审部部长闫小宇认为,相较于比较复杂的交易模式,业界可能更喜欢相对结构不太复杂、比较清晰、可以大量复制的交易模式。虽然风控是很重要的环节,但融资租赁公司还是以业务为导向,要完成业绩,创造利润。

就尽职调查而言,一要看老板是否可以信赖,二要恪守底线,让尽职调查不因外部压力而走样。以具体公司为例,某公司把交易结构设计得很复杂,一层层套,不容易搞明白。董事长也说得天花乱坠,花好月好。经过调查,医院方面和公司的认知有差异,也加了慈善,设备价格虚高(价值几十万可能虚高十倍,价值几百万上千万的设备可能翻个倍或翻几倍)。最终,放弃了这单业务。所以,在尽职调查中,并不惧怕这种所谓的新模式。尽职调查人员可以调查,去层层穿透和分析。但在这个过程中,尽职调查人员必须秉承坚持底线的态度。

民营企业的尽职调查有一个比较固定的流程,尽职调查的好坏往往取决于各个尽职调查人员对于既定尽职调查规则的执行,取决于尽职调查人员是否会在压力之下或者大环境的变化之下有所动摇。如果能坚持既定计划,对民营企业进行实控人调查、草根调查、行业调查,一步步来,很多情况是可以避免的。

陈科嘉副主任认为,在尽职调查中的审慎性调查中,有两对矛盾:第一对矛盾是业务量与审慎调查矛盾。过于审慎会导致业务量不足,而草率行事则会产生风险。第二对矛盾是防风险和控成本。毕竟审慎还会要求更多的时间,必然会导致成本的提高。融资租赁公司要弹好钢琴,平衡两者。

另外,对融资租赁公司而言,融资和融物都很重要,对于出租人应当关心租赁物如何产生效益,也应当关心租赁物实际交付。同时,融资租赁公司还应关注租赁物使用时的管理和监管。

四、融资租赁创新模式交易中的重要环节

该议题由上海市光大律师事务所合伙人沈静律师主持。

(一)上海汇业律师事务所毕英鸷律师:远程模式的四种融资租赁交易模式以及其对应的问题

融资租赁创新交易模式中的最重要的环节,就是要谨慎的进行创新:

1、远程视界模式:远程视界的商业模式的主要问题在于出租人高估了医院的偿债能力。法律上主要包括几个问题:(1)医院作为承租人不能拒付租金。虽然远程视界承诺为医院垫付租金,但在远程视界未能垫付的情况下,依旧由医院承担支付租金的义务;(2)医院可以主张远程视界未能履行垫付租金的承诺,但是远程视界已经不具偿付能力;(3)倒签租赁物签收证明可能会影响医院方面解除融资租赁合同。根据《融资租赁司法解释》第11条,医院可以通过解除融资租赁合同的方式来救济,但是解除合同以医院未实际收到租赁物为前提,倒签租赁物签收证明给承租人解除租赁物的救济带来了实际的影响。

2、债权转让模式。即融资租赁公司在P2P平台将租赁债权转让给平台出借人。这种模式已经被叫停,但在成都依旧存在这样的项目。在该模式中,平台在操作上存在几个问题:(1)未根据自身承诺对融资租赁合同、承租人的运营能力和租赁物做调查;(2)承租人的租金未根据监管要求放在第三方机构进行监管。在法律上,《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网贷中介机构活动办法》)第10条第八款的规定:“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:……(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。”像这种类资产证券化业务不能在类似的P2P平台进行操作。同时,平台的产品存在租赁债权转让的期限和金额与平台上的出借人的购买债权的期限和金额不一致的情况,同样违反了《网贷中介机构活动办法》第10条。另外,平台还会要求融资租赁公司提供担保以及在承租人不能偿付租金时回购债权。

3、阴阳合同模式。出租人和承租人先签订一个形式上的法律合同。出租人再把承租人推荐到P2P平台或第三方消费金融平台上借款,同时承租人委托平台或出借人将这笔款项支付给融资租赁公司,融资租赁公司为该借款提供担保。出租人再与承租人签订合同,约定借款人与承租人系同一人,借款人将平台所借款项全部支付给出租人,出租人再替借款人偿还从平台借得款项。出租人拿到平台上所借款项后,再以该款项出资购买租赁。

就融资租赁合同的有效性而言,出租人事实上是拿着承租人的钱为承租人购买租赁物,在承租人不能支付租金的情况下,出租人未必能向承租人主张相应的违约责任。就合规而言,如根据原商务部就规定不能网络借贷平台、互联网金融企业进行融资,现在由银监会监管,监管进一步趋严,这种模式将无法存续。

4、避所得税租赁模式。用人单位与融资租赁公司签订融资租赁合同。员工作为车辆使用人,并在融资租赁合同中列为保证人。员工再与单位签订协议,将融资租赁合同的权利义务转移给员工,同时给员工降薪,从而达到规避员工个人所得税的目的。

这个交易模式的问题主要是用人单位作为承租人是第一责任人,如发生员工无法联系等情况,则必须继续支付租金。另外在发生交通意外时,出租人作为车辆所有权人可能要承担责任。

(二)上海凯正律师事务所施谛夫律师:就融资租赁创新模式交易中的重要环节,及除了交易模式的设计外需注意的实际操作中的细节

    1、出租人要注意不得干预承租人对于租赁物和供应商的选择。根据《融资租赁司法解释》第6条,如出卖人违约,承租人应正常支付租金,但出租人干预承租人对于租赁物选择的,承租人可在向出卖人索赔同时向出租人主张减免租金。法院在实际做判断时往往会考虑出租人有没有实质性地干涉承租人的选择。如,假设某个出租人在网上开一个商城把各个供应商提供的汽车放在一起卖,同时就欲出售的车辆采取打折、优惠的促销,就应当考虑该做法会不会实质性地干涉到承租人对于租赁物和供应商的选择。

2、注意交付顺序。融资租赁交易在交付顺序上,应当首先签订融资租赁合同再进行租赁物的交付。曾有出卖人原先和承租人有交易,先交货后付款。货物交付后,承租人由于缺乏资金支付货款向融资租赁公司融资,最后交易被法院判定不成立融资租赁法律关系。从法院角度来看租赁物已经由出卖人交付给承租人,故租赁物的所有权亦已由出卖人转移到承租人,此时再签订融资租赁合同和对应的买卖合同时,出卖人已没有对租赁物的所有权,也就无法将所有权转移给出租人,承租人使用的是自己的“物”,故不用支付租金。

3、注意实际交付。在远程视界的案件中,租赁物交付证明是倒签的。在融资租赁业务实践中,也有一些出租人在拿到租赁物形式交付的证明以后便不再关心租赁物。事实上,租赁物对于出租人而言是很重要的担保。如果租赁物得到适当处置,则可以挽回一定的损失。在远程视界案中,这些二甲医院是否真的需要这些设备,是否可以考虑将设备处置掉以后偿还部分租金。如果医院没有拿到这些设备,则少了一种解决方案。

五、融资租赁新模式下的贷后风险管控

本议题上海瀚品律师事务所合伙人张永律师主持。

(一)上海卓勤律师事务所合伙人周礼轩律师:贷后风险控制必须要抓住“租赁物”、“租金”和“人”,其中对于租赁物的管理是融资租赁不同于银行经营的地方,是融资租赁业务的精髓

1、租赁物

1)风险管控要首先要关注租赁物的跟踪和交付。在20122013年的省会型三甲医院的项目中,当时就出现了很多设备交付不了的情况,包括设备被海关被卡住、以及设备供应商对设备环境的要求导致医院对科室重新装修。通过对于设备交付的跟踪,判断出医院未能接受设备是医院本身的原因。

2)融资租赁公司应关注租赁物租赁过程中的实际使用情况。统计租赁物的使用情况,最直观的方式是派人直接驻点统计,但是成本过高。融资租赁公司可以尝试采用推理模型的方式来判断租赁物的实质使用情况。

3)关于租赁物的处置。租赁物交付的同时要考虑好租赁物的二次处置。处置时第一步为取回租赁物,第二步为变卖租赁物。处置的关键是取回的环节,取回环节在实践中非常不易,好的业务经理在交付时就会考虑取回的问题。

2、资金贷后风险管理

1)融资租赁公司应当留意承租人的租金支付来源,以判断项目是否可能出险。风控人员可以留意承租人的租金方式,承租人的租金是自行支付还是由经销商或其他第三方垫付、是一次性支付还是分多笔凑付。

2)充分利用补充协议与承租人约定延期、补充主协议中的不足,特别是管辖的问题。这些问题能为后期的立案保全、查封和事后执行起到很大的作用。

3、承租人/担保人风险管理

1)就承租人和担保人,融资租赁公司在做背景调查时应穿透到个人乃至家庭。实践中往往碰到尽调时见到实际控制人,诉讼时却无法确认身份的问题。另外,在实践中,即便尽职调查穿透到了企业的实际控制人本人,承租人和担保人在诉讼保全期间在家庭中转移财产的情况也非常常见。如果融资租赁公司在诉讼中能施压至家庭,则有利于保障融资租赁公司的利益。

2)融资租赁公司应做好承租人和保证人的信息收集和分析整理。有一个极端的例子,被认定为已经没有偿付能力的中西部地区的一个承租人,忽然申请了一个牌照。随之判断出其在为自己增信,可能有并购、重组等情况发生。后找到该承租人沟通,最终弥补了出租人的大部分损失。

3、融资租赁公司应学会充分利用法律、充分利用律师。融资租赁公司可以将案件的流程分段化。如在北京有专做立案保全和判决执行的律师,而不做庭审部分。这家融资租赁公司立案和保全的流程一般能在两个月内完成,可以说是非常迅速。另外,融资租赁公司可以将更多的信息分享给律师。律师在仅拿到合同的情况下,对案件的理解不够深入,不利于案件的解决。在充分保密的前提下,如果能够让律师了解项目背景,让律师能够整体把握案件脉路的话,则律师能有更为开阔的思路。

(二)北京市圣大律师事务所项目管理中心主任郗婷律师:在远程视界一案中,应从刑民两方面来考虑如何保障融资租赁的利益

1、远程事件简介导火索是201710月,一家合作医院租金逾期及被起诉,查封帐户。2018年以后,主要爆发是2018年,2018年初截至9月底,共有76个案件。案件主要分布在北京、河北、山东、安徽、陕西、四川、浙江和福建。

2、假设医院主动报案,融资租赁公司如何维护自身利益?如医院报案,则公安部门会向作为当事人的租赁公司了解情况。此时,租赁公司应当积极应对,提出对自身有利的意见,并准备相应的材料。

3、假设医院走民事诉讼,融资租赁公司如何维护自身利益?就出租人而言,民事诉讼胜诉的概率很高,但由于承租人是公立医院,容易遇到查封难的问题。建议融资租赁公司跳出基本法律关系,与当地整个主管部门、政府部门统一协调,从而最大化融资租赁公司的利益。

(三)芯鑫融资租赁有限责任公司资产管理部高级经理秦娜:金融的本质是企业的现金流,只要现金流在,投下去的钱就一定能够收回来

应该深入思考承租人的现金流情况,如二甲医院,不能因为其是公立医院就默认其拥有好的现金流,应当实际思考是否有足够的病人来支撑其收入。目前,融资租赁公司的项目风险防控依赖于资产人员每年一次的项目现场巡视、网络公开数据收集,以及客户经理日常不定期的项目跟踪。但风险防控在实际操作过程中会遭遇一些的困难,如很多项目位于异地,现场巡视时间有限,企业的一些报表、经营计划都是依赖于客户提供,相互交叉印证难,监控时效性、资料真伪性不能很好的判断。希望更强的防风险防范,更好的管控可以降低融资租赁公司的风险。  

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)

  

供稿:上海律协融资租赁业务研究委员会

执笔:施谛夫  上海凯正律师事务所



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