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“从凯恩股份事件看国企改制及上市问题”研讨会综述(二〇一〇年度第九期)(总第五十五期)

    日期:2010-09-01     作者:国资国企业务研究委员会

 

2010 827 下午,亚洲慱彩app国资国企业务研究委员会召开了“从凯恩股份事件看国企改制及上市问题”研讨会,60余名律师参加了讨论。

会议由研究会主任洪亮律师主持,主要围绕“国有企业的改制流程问题”、“国企改制中中介机构的法律风险”、“国有资产监管部门职责”、“国有企业改制的纠错程序”、“凯恩事件对律师从事国企改制业务的提示与借鉴”五个问题展开讨论。会上,张瑾、丁国利、吴静静、刘昌美委员律师分别从“律师在国企改制中的作用及自身的执业风险”、“国企改制中企业及其高管人员刑事风险预防”、“制度化解决民营企业原罪”、“律师与企业在国企改制中的双重定位”等角度,结合自身的执业经历作了发言。之后,与会律师们从规范程序、完善体制等多方面对国企改制及上市中的问题进行了讨论。

一、亚洲慱彩app国资国企业务研究委员会主任洪亮律师对凯恩股份事件做简单介绍

2010 65 的《经济观察报》发表了记者仇子明的署名文章——《凯恩股份改制偷天换日证监局已展开调查》。文章报道了“当年凯恩集团改制时,政府文件被有意篡改,致使国有资产被严重贱卖。而上市公司的资产也有被侵吞的嫌疑,其实际控制人王白浪,自今年1月开始大幅减持凯恩股份股票,截止报道日,套取现金近2亿元”等大量内幕消息。

这一文章的刊发引起了轩然大波,凯恩股份 67停牌,并于当日晚间发布澄清公告,否认了仇子明上述文章中的3段文字,表示保留对制造和散布公司不实传闻的机构和个人追究法律责任的权利。

6 22 前后,仇子明再次对凯恩股份采写了调查性报道《凯恩股份再调查:隐瞒的关联交易》、《凯恩股份电池业务前景不明巨额关联交易价值几何》、《新华基金或被忽悠4700万元接凯恩股份飞刀》。报道称,凯恩股份涉及到的凯丰纸业收购,以及另两宗对浙江亨宝德纸业的收购行为中,均可能存在关联关系的嫌疑。

而后在727日,仇子明被凯恩公司所在地浙江丽水遂昌县公安局以“涉嫌损害公司商业信誉罪”进行网上通缉。729日,丽水市公安局责令遂昌县公安局撤销723日对仇子明采取刑事拘留的决定,并向其本人赔礼道歉。

二、四位国资国企委员会委员进行了主题发言

(一)凯恩事件对律师办理国有企业改制业务的提示与借鉴

上海市联合律师事务所张瑾律师代曹志龙律师就律师在国企改制中的作用及律师本身在国企改制中的执业风险进行主题发言:

曹律师认为,在国企改制中,律师扮演着相当重要的角色。其作用主要体现在以下三个方面:

1、律师参与国企改制可以有效防范法律风险。

国企改制的政策性和法律性特征决定了其必然存在着一系列法律风险和政策风险。这些法律风险和政策风险主要集中在国有资产评估、国有资产转让、报表的调整与纳税影响等几个方面。律师参与国企改革,可以为改革提供准确的法律、法规及政策依据,有效地规避法律风险和政策风险,保证国企改制的规范化运行。

2、律师参与国企改制,要特别关注国有资产流失问题,确保国有资产的增值保值。

在清产核资、财务审计、资产评估、产权界定、交易定价、产权纠纷调处、成本核算与管理、计提固定资产折旧、预提和摊销费用、计提和处理资产损失等各项工作中,律师可以协调企业如实提供真实情况,协助国有资产监督管理机构正确履行出资人的职责,依法维护出资人的合法权益,及时处理国有资产处置中的各类法律关系,审查投资人资格、资信状况、受让国有资产或国有股权的能力,以及提供担保的真实性、合法性;参与国有资产(股权)拍卖、招标或协议出售工作,从法律、政策上严格把关,规范操作、堵塞黑洞、防止国有资产流失,有效避免低价处置和低估贱卖国有资产等现象,确保国有资产的正确流转和良性重组。

3、律师参与国企改制,要有效保护员工利益和维护社会稳定,但也应确保员工利益不成为利益输送或者转移的借口。

律师参与国企改制,必须特别关注员工利益的保护,并且确保这一保护不成为利益输送或者转移谋取不法利益的渠道。改制方案必须提交企业职工代表大会(或职工大会)审议,听取职工意见;职工安置方案更是必需经职工代表大会(或职工大会)审议通过方可实施。律师的参与有利于这些方案的审议和通过。

同时,曹律师也认为,律师在参与国企改制中,必须要高度重视自身的执业风险。国企改制过程中存在着错综复杂的人际关系和利益关系,我们应当从凯恩事件中找到启示,思考如何保证律师在国企改制过程中规范执业,正确履行律师在国企改制过程中的职责,减少执业过程中自身面临的执业风险,不成为各方利益角逐和利用的工具。

(二)由“凯恩事件”可能涉及的刑事法律问题想到的

上海市泰瑞洋律师事务所丁国利律师就“凯恩事件”可能涉及的刑事法律问题以及企业高管和律师在国企改制中可能存在的刑事风险作主题发言:

丁律师认为凯恩事件可能涉及的刑事罪名包括刑法第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪;第一百六十一条规定的违规披露、不披露重要信息罪;第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪及背信损害上市公司利益罪。丁律师结合《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》,对凯恩事件作了详细的分析,并认为凯恩事件中涉及但不限于以上四个罪名。

同时,丁律师指出,在国企改制过程中,企业高管应当高度重视自己的行为与责任之间的联系,不能稀里糊涂走上了犯罪道路。丁律师进一步对国企高管的范围发表了自己的观点,他认为《公司法》第217条规定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。我们通常所讲的“高级管理人员”应做广义的理解;在此需要注意的是,虽然法律并没有明确将公司的董事和监事列入高管人员,但客观上公司的董事和监事履行着相应的管理或监督职权,可以根据公司的章程将其列入高管人员。由于公司章程可以扩大公司高管人员的范畴,因此,公司其他重要门部的负责人同样也可以成为公司的高管人员,也就是说国企高管不限于法律的规定,可以根据公司章程的约定由企业内部按照管理体制加以确定。

最后,丁律师总结到,仅仅一部《刑法》涉及国有企业高管的罪名就达88个之多,企业从设立到终止的全过程,比如在企业设立、企业治理、企业生产经营、企业用工、知识产权管理、国企改制、融资并购、企业解散、税务管理等各领域,其高管都可能因为实施了不法行为而构成犯罪,从而要承担相应的刑事责任。之所以可能导致承担刑事责任就其根本原因是高管们法制观念淡薄,法律意识不强所致。避免或减少刑事风险的最有效方法是提高法律意识,要做到学法、知法、懂法、守法,和律师交朋友,聘请律师作为其常年法律顾问,而律师也正好可以发挥专业特长,为企业和高管提供优质的法律服务,在类似的非诉和诉讼业务中大显身手,帮助企业及其高管避免和减少刑事法律风险。

(三)凯恩事件与制度化解决民营企业原罪

北京市大成律师事务所吴静静律师就民营企业的原罪问题作主题发言:

吴律师结合自身的执业经历,对民营企业的原罪问题主要谈了两点看法。

民营企业的原罪是客观存在的。凯恩事件并不是一个特列。国企改制的问题才是凯恩事件问题的核心。

民营企业的原罪成因复杂,不能通过简单办法解决,需要用历史的视野,制度化解决。然而这样的制度却至今没有出现。

她认为10年前的国企改制,片面追求效率、忽视了公平。而现在,社会追求公平价值已经远远高于效率价值。在现今处理凯恩事件,只能在效率和公平之间进行唯一性选择。

对于有原罪的民营企业,应当通过制度安排,在维持现有经济关系的前提下,企业设立定向的或不定向的慈善基金,适度解决公平问题。

(四)凯恩事件对律师从事国企改制业务的提示与借鉴

上海中夏旭波律师事务所刘昌美律师就律师与企业在国企改制中的双重定位问题进行主题发言:

刘律师认为,律师介入国企改制的重要性主要体现在解决资产处置、股权设置、人员安置三大问题上。而这三大问题所涉及的国家、企业和个人利益相互交错,法律关系复杂,是一项政策性极强的系统工程。律师可以为改制提供准确的法律、法规和政策依据,有效避免法律风险,保证改制程序的规范化运行,促进国企改制依法有序进行。

同时,律师参与国有企业改制的法律依据,在《企业国有产权转让管理办法》、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》等文件中均有所体现。

刘律师充分肯定了律师在国企改制过程中的独立地位,认为国企改制过程中,律师事务所作为中介机构,应按照法律规定和行业规范来提供服务,服务的内容和成果不完全受制于委托人,具有独立的地位。律师应该遵循“合法性原则”,履行法律审查的职责。

最后,刘律师对律师参与国企改制工作提出了以下几点建议:

1、坚持依法办事、实事求是的原则:法律有明确规定的,严格依法办事;法律法规没有明确规定的,要做到公平公正。

2、做好尽职调查工作,深入全面的了解改制企业的各方信息,推进企业改制的合法、有序的进行。

3、注意把握好法律和政策的关系。对于企业改制,政府往往会制订大量的优惠政策,一般涉及税收、资产处理、人员安置、土地等各个方面。律师参与企业改制要熟悉这些政策,同时,律师对政策的合法性及适用时可能存在的法律风险也应作出必要判断,并给予改制企业风险提示,避免给改制企业带来不可弥补的损失。

4、注意处理好和其他中介机构的关系。相互协调,相互协作,资源共享,提高效率。

5、注意防范律师的执业风险。在改制过程中,当实体内容出现无法避免的缺陷时,必须通过严格的程序加以弥补,如具体方案争取政府主管部门的理解和支持,争取上级主管部门的批准、要求改制企业或上级主管部门出具相关的承诺等,以尽量减少律师的风险。

三、与会律师对案件及上述四位律师的发言进行了评析与讨论

有律师认为:国企改制过程中的三大问题总结而言就是资产转性、组织变更、后续行为。这三个问题主要牵涉到的法律有《国有资产监管法》、《公司法》和《证券法》。这个架构中应当以公司法为核心比较科学。这个事件中出现问题的是之前的法律关系,即什么人以什么标准判断可以以1.5折出卖。而非常可惜的是,前面这个环节恰是律师们很难涉足的一个领域。

还有律师认为对国企改制中的问题应当区分善意与恶意,要一并处理难度较大,也不利于整个大环境的稳定性。同时,律师应当更加重视对程序的关注,在实体上律师经常是无权也无力决定的,那么我们要保证尽量避免国企改制中的不法现象、降低自身的执业风险,最佳的途径便是严格遵守程序上的事项。而律师在具体处理业务的过程中,要向客户充分地阐明风险,灵活地去做选择。

四、洪亮律师作总结发言

洪亮律师作总结发言指出,国企改制过程中存在着一系列的法律问题,国资国企委员会有义务对国有企业改制这块专业领域提出建设性的方案和解决途径,加强与国资委的沟通。同时,也希望通过此类研讨会活动,能切实加强各委员在国资国企领域的理论水平和业务能力,促使大家在交流过程中取长补短、互通有无、以求共同进步!

(亚洲慱彩app国资国企业务研究委员会供稿)

 



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